Bundesarbeitsgericht: Rauchen in Berliner Gaststätten ist weiterhin untersagt

(Stuttgart) Der Arbeitgeber hat nach § 5 Abs. 1 Satz 2 der Arbeitsstättenverordnung (ArbStättV), soweit erforderlich, ein allgemeines oder auf einzelne Bereiche der Arbeitsstätte beschränktes Rauchverbot zu erlassen. Nach § 618 Abs. 1 BGB hat der Dienstberechtigte Räume, Vorrichtungen oder Gerätschaften so einzurichten und zu unterhalten und Dienstleistungen so zu regeln, dass der Verpflichtete gegen Gefahr für Leben und Gesundheit so weit geschützt ist, als die Natur der Dienstleistung es gestattet. § 2 Abs. 1 Nr. 8 des Berliner Nichtraucherschutzgesetzes vom 16. November 2007 (NRSG) verbietet das Tabakrauchen in Gaststätten.

Darauf verweist der Stuttgarter Fachanwalt für Arbeitsrecht Michael Henn, Präsident des VdAA - Verband deutscher ArbeitsrechtsAnwälte e. V. mit Sitz in Stuttgart, unter Hinweis auf das Urteil des Bundesarbeitsgerichts (BAG) vom 19.05.2009, Az.: 9 AZR 241/08.

In dem Fall ist der Kläger als Tisch-Chef am Roulettetisch eines Spielsaals der Beklagten in Berlin tätig. In dem Spielsaal besteht ein räumlich nicht abgetrennter Barbereich, der von einem anderen Unternehmen betrieben wird. Im ganzen Spielsaal wird geraucht.

Der Neunte Senat des BAG hat der auf Zuweisung eines tabakrauchfreien Arbeitsplatzes gerichteten Klage im Unterschied zu den Vorinstanzen stattgegeben, betont Henn.

Der Anspruch des Klägers beruht auf § 618 Abs. 1 BGB iVm. § 5 ArbStättV. In dem Spielsaal, in dem der Kläger tätig ist, wird eine Gaststätte iSv. § 1 Abs. 1 des Gaststättengesetzes betrieben. Dort ist es deshalb nach § 2 Abs. 1 Nr. 8 NRSG verboten zu rauchen. Dieses Rauchverbot beschränkt die ua. von § 5 Abs. 2 ArbStättV geschützte unternehmerische Entscheidungsfreiheit der Beklagten. Das Rauchverbot ist nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 30. Juli 2008 hinsichtlich der Betreiber sog. Einraumgaststätten unvereinbar mit Art. 12 Abs. 1 GG und damit verfassungswidrig, jedoch nicht nichtig (- 1 BvR 3262/07, 402/08 und 906/08 - NJW 2008, 2409). Der Landesgesetzgeber hat bis 31. Dezember 2009 eine Neuregelung zu treffen. § 2 Abs. 1 Nr. 8 NRSG bleibt bis zu einer verfassungsgemäßen Neuregelung wegen der hohen Bedeutung des Schutzes der Bevölkerung vor den Gefahren des Passivrauchens anwendbar. Das Rauchen in Gaststätten ist in Berlin weiterhin untersagt.
Henn empfahl, das Urteil zu beachten und in Zweifelsfällen rechtlichen Rat einzuholen, wobei er u. a. dazu auch auf den VdAA Verband deutscher ArbeitsrechtsAnwälte e. V. – www.vdaa.de – verwies.

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Michael Henn
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VdAA – Präsident
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