Warum Sie Ihre Grundschuld nach Widerruf (Zug um Zug) im Fall finanzierter Geschäfte herausklagen sollten.

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Nach der Entscheidung des BGH sind Sie zu einer Erhebung auf Herausgabe (auch vor Fälligkeit ) berechtigt, wenn den die Widerrufsbelehrung falsch und Ihre Bank zu dämlich ist einer gütlichen Einigung sprich Darlehensablösung zu zustimmen: Wir dürfen aus der einschlägigen Entscheidung des Bankenrechts-Senats wie folgt ausführen:
-Mithin sind auch hier die beiderseitigen Verpflichtungen - nämlich die Erfüllung des durch die Grundschuld gesicherten Zahlungsanspruchs der Beklagten einerseits und der durch diese Erfüllung aufschiebend bedingte Anspruch der Kläger auf Abtretung der Sicherungsgrundschuld - Zug-um-Zug zu erfüllen (vgl. BGH, Beschl.v. 19.01.2016 - XI ZR 200/15 -).
Zu den Fehlern in Widerrufsbelehrungen darf dann wie folgt verwiesen werden.

Der BGH (NJW2RR 2012, 183) hat eine relevante Abweichung selbst in einem Fall angenommen, in dem die Hinweise für finanzierte Geschäfte nach dem Gestaltungshinweis auch hätten weggelassen werden können, und letzteren Umstand für belanglos gehalten; entscheidend sei einzig, dass die Beklagte den vom Verordnungsgeber entworfenen Text der Musterbelehrung bei der Abfassung der Nachbelehrung ersichtlich einer eigenen inhaltlichen Bearbeitung unterzogen habe. Insofern ist mit dem OLG Stuttgart (MDR 2015, 1223 [OLG Stuttgart 29.09.2015 - 6 U 21/15]) und dem OLG Karlsruhe (MDR 2016, 287) davon auszugehen, dass eine Belehrung auch dann dem Muster vollständig entsprechen muss, um dem Verwender die Schutzwirkung zu erhalten, wenn dieser sich dafür entscheidet, eine Belehrung zu den Widerrufsfolgen zu erteilen, obwohl ihm dies nach den Gestaltungshinweisen der Musterbelehrung freigestellt ist.
Soweit der Entscheidung vom 07.07.2014 - 23 U 172/13 - etwas anderes entnommen werden könnte, hielte der Senat daran nicht fest. Der hier verwendete Zusatz für finanzierte Geschäfte enthält aber - anders als im Fall 23 U 172/13 - eine ganz deutliche Abweichung vom Zusatz des Musters. Vorliegend hat die Beklagte jedenfalls insoweit eine erhebliche inhaltliche Bearbeitung vorgenommen, als sie Satz 2 der Belehrung für den Darlehensvertrag nicht - wie von der Musterbelehrung vorgesehen - durch die für den Fall des Erwerbs eines Grundstücks vorgesehene Textpassage ersetzt hat, sondern diese Ersatzpassage mit einer selbst gewählten Formulierung zusätzlich angehängt hat.
Damit entsteht optisch zudem der Eindruck eines weiteren, so von den Gestaltungshinweisen nicht vorgesehenen Zusatzes (wie hier: OLG Frankfurt am Main, Urt.v. 27.01.2016 - 17 U 16/15 -, ZIP 2016, 409; i.E. a.A.: OLG Hamburg WM 2015, 1987; OLG Düsseldorf, Urt.v. 12.06.2015 - 22 U 17/15 -; OLG Bamberg WM 2013, 927). Auf der anderen Seite hat sie den Zusatz an anderer Stelle um vermeintlich unpassende Passagen gekürzt (vgl. insoweit ähnlich gelagert: OLG Karlsruhe MDR 2016, 287).
Richtig ist schließlich auch der Hinweis der Berufung, dass die von dem Unternehmer verwendete Widerrufsbelehrung - auch wenn sie gemäß § 14 Abs.3 BGB-InfoV in der maßgeblichen Fassung in Format und Schriftgröße von der Musterbelehrung abweichen durfte - selbst bei Verwendung des Textes der Musterbelehrung im Sinne von § 355 Abs.2 S.1 BGB a.F. deutlich gestaltet sein musste (vgl. BGH NJW 2011, 1061 [BGH 01.12.2010 - VIII ZR 82/10]). Dem Deutlichkeitsgebot des § 355 Abs.2 BGB genügt die Belehrung dann nicht, wenn sie sich innerhalb einer einheitlichen Vertragsurkunde aus dem übrigen Vertragstext drucktechnisch nicht deutlich heraushebt (BGH NJW 2009, 3020 [BGH 23.06.2009 - XI ZR 156/08] m.w.N.). Ob dies hier der Fall war, kann angesichts des zurückhaltenden Druckbildes bezweifelt werden, mag aber vor dem Hintergrund der festgestellten relevanten Abweichungen von der Musterbelehrung dahinstehen.
Es bedarf auch nicht etwa der Feststellung, dass sich der Mangel der Musterbelehrung konkret ausgewirkt hat (vgl. BGH NJW 2009, 3020 [BGH 23.06.2009 - XI ZR 156/08]); ebenso wenig kommt es darauf an, ob die Veränderung wesentlich ist oder die Verständlichkeit der Belehrung negativ beeinflusst. Maßgeblich ist allein, ob der Unternehmer den Text der Musterbelehrung bei der Abfassung der Widerrufsbelehrung einer eigenen inhaltlichen Bearbeitung unterzogen hat. Greift er in den Mustertext selbst ein, kann er sich schon deshalb unabhängig vom konkreten Umfang der Änderung auf eine mit der unveränderten Übernahme der Musterbelehrung verbundene Schutzwirkung nicht mehr berufen (BGH NZG 2012, 427 [BGH 01.03.2012 - III ZR 83/11]; NJW2RR 2012, 183). Geringfügige Anpassungen wie etwa diejenige der Formulierung des Fristbeginns an das Gesetz (vgl. hierzu BGH NJW 2014, 2022 [BGH 18.03.2014 - II ZR 109/13]; GuT 2013, 133) bleiben allerdings möglich. Zwar hat auch der erkennende Senat trotz vorliegender Abänderung des Textes der verwendeten Belehrung in Einzelfällen (vgl. etwa Urt.v. 07.07.2014 - 23 U 172/13 -; Beschl.v. 04.08.2014 -23 U 255/13) die Schutzwirkung der Musterbelehrung bejaht und eine "inhaltliche Bearbeitung" ausnahmsweise verneint. Hierbei handelte es sich aber jeweils um nur geringfügige Anpassungen, bei denen keine Eingriffe in die Wortwahl, den Satzbau oder die grundsätzliche Gestaltung der Musterbelehrung vorlagen. Mit diesen Fällen sind die vorliegenden Änderungen nicht zu vergleichen.

Das Widerrufsrecht ist auch nicht verwirkt (vgl. Senat, Beschl.v. 17.10.2014 - 23 U 13/14 - und vom 24.11.2014 - 23 U 41/14 -; wie hier kürzlich: OLG Karlsruhe MDR 2016, 287; OLG Nürnberg, Beschl.v. 08.02.2016 - 14 U 895/15 -; OLG Frankfurt am Main, Urt.v. 26.08.2015 - 17 U 202/14; OLG Dresden, Urt.v. 11.06.2015 - 8 U 1760/14; OLG Celle, Urt.v. 21.05.2015 - 13 U 38/14; OLG Hamm ZIP 2015, 1113). Zwar können auch grundsätzlich unbefristete Gestaltungsrechte wie das Widerrufsrecht im Falle illoyaler Verspätung der Verwirkung unterliegen (Palandt-Grüneberg" BGB, 74.Aufl., § 242 Rn.88, 107 jew. m.w.N.). Jedenfalls das für die Annahme der Verwirkung erforderliche Umstandsmoment ist jedoch im vorliegenden Fall nicht gegeben. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Recht verwirkt, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment); letzteres ist der Fall, wenn der Verpflichtete bei objektiver Betrachtung aus dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde, und sich im Vertrauen auf das Verhalten des Berechtigten in seinen Maßnahmen so eingerichtet hat, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde (BGH NJW 2014, 2646 [BGH 07.05.2014 - IV ZR 76/11]; NJW 2014, 1230 [BGH 23.01.2014 - VII ZR 177/13]; NJW 2011, 212 [BGH 20.07.2010 - EnZR 23/09]; jew. m.w.N.; Palandt-Grüneberg" BGB, 73,Aufl., § 242 Rn.87). Allein der Ablauf einer gewissen Zeit vermag das notwendige Umstandsmoment nicht zu begründen; dass der andere Teil "natürlich" nicht mehr mit der Ausübung des Rechts rechnete, führt für sich genommen nicht zur Verwirkung (vgl. BGH NJW 2014, 1230 [BGH 23.01.2014 - VII ZR 177/13] m.w.N.). Vorliegend ist nichts dazu vorgetragen, dass die Beklagte sich in irgendeiner Weise auf die Nichtausübung des Widerrufsrechts eingerichtet oder im Hinblick auf das Vertrauen in die Nichtausübung des Widerrufsrechts gar irgendwelche Dispositionen getroffen hätte, so dass ihr nun ein unzumutbarer Nachteil entstünde (vgl. BGH NJW-RR 2011, 403 [BGH 26.10.2010 - XI ZR 367/07]). Die Annahme eines unzumutbaren Nachteils erscheint in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem der verbraucherkreditrechtliche Widerruf zu einer an sich wertneutralen Rückabwicklung führt, auch eher fernliegend. Soweit die Beklagte auf die von ihr zur Refinanzierung eingegangenen Verpflichtungen verweist, ist festzustellen, dass hierin keine Disposition zu sehen ist, die gerade im Hinblick auf das (jahrelange) Ausbleiben der Ausübung eines (fortbestehenden) Widerrufsrechts getroffen worden wäre; sie war vielmehr Folge des Vertragsschlusses selbst. Gegen die Annahme, die Beklagte habe sich wegen des erheblichen Zeitablaufs darauf eingerichtet, dass ein Widerrufsrecht ungeachtet seines Bestehens nicht mehr geltend werden würde, spricht auch, dass die Beklagte bis heute das Fortbestehen eines Widerrufsrechts in Abrede stellt. Vor diesem Hintergrund erklärt sich nicht, wie sich die Beklagte zugleich auf die Nichtausübung eines fortbestehenden Widerrufsrecht eingestellt haben sollte. Insofern besteht auch kein wesentlicher Unterschied zwischen den Fällen einer fehlenden und denen einer unwirksamen Belehrung. Es spielt für das Vertrauen des anderen Teils keine Rolle, ob der Verbraucher von einem Widerrufsrecht gar nichts weiß und es deswegen nicht ausübt oder ob er nur irrtümlich meint, er könne das Recht wegen Fristablaufs nicht mehr ausüben. In beiden Fällen besteht das Recht unerkannt fort. Der Unterschied besteht allenfalls darin, dass im Falle einer (zunächst unerkannt) fehlerhaften Belehrung auch die andere Seite davon ausgehen wird, es bestehe kein Widerrufsrecht mehr. Wenn aber beide Seiten von dem Recht nichts wissen, fällt es schwer, von einem Vertrauenstatbestand auszugehen. Da es auf das Vertrauen des anderen Teils ankommt, fehlt es an dem für die Verwirkung erforderlichen Vertrauenstatbestand, wenn der andere Teil davon ausgehen muss, dass der Berechtigte keine Kenntnis von seinem Recht hat (BGH NJW 2000, 140 [BGH 15.09.1999 - I ZR 57/97]; vgl. z.B. Landgericht Dortmund, Urt.v. 20.12.2013 - 3 O 35/13 -).

Es geht auch nicht an, die Feststellung der Unrichtigkeit der Widerrufsbelehrung dadurch aufzuheben, dass man den fehlerhaft Belehrenden über § 242 BGB wegen der angeblichen Schwierigkeit der Rechtslage vor deren Folgen schützt; ebenso wenig darf auf diesem Wege ein nach der BGH-Rechtsprechung (BGH NJW 2009, 3020 [BGH 23.06.2009 - XI ZR 156/08]) gerade nicht bestehendes Kausalitätskriterium auf Umwegen doch eingeführt werden. Tatsächlich fehlt es der Beklagten vielmehr an der Schutzbedürftigkeit, nachdem sie selbst die Situation durch Erteilung einer objektiv falschen Widerrufsbelehrung herbeigeführt hat (vgl. BGH NJW 2014, 2646 [BGH 07.05.2014 - IV ZR 76/11]). Es besteht demgemäß auch kein neben dem Verwirkungseinwand (als Spezialfall der unzulässigen Rechtsausübung) zu berücksichtigender allgemeiner Einwand des Rechtsmissbrauchs wegen widersprüchlichen Verhaltens. Ein solches widersprüchliches Verhalten ist hier schon nicht festzustellen; dass ein Berechtigter bis zur Ausübung eines ihm eingeräumten Gestaltungsrechts den bestehenden Vertrag anerkennt, steht der Geltendmachung von Rechten nach der Ausübung natürlich nicht grundsätzlich entgegen. Hinzu kommt, dass der Verbraucher das Widerrufsrecht ohne besondere Begründung ausüben kann, vgl. § 355 Abs.1 S.2 BGB a.F.; eine wie auch immer geartete "Gesinnungsprüfung" findet nicht statt - und zwar weder innerhalb der Zwei-Wochen-Frist noch danach. Insofern ist es ohne weiteres legitim, das Widerrufsrecht aus rein wirtschaftlichen Erwägungen geltend zu machen. Die Beklagte kann ohnehin keine vorrangige Schutzwürdigkeit für sich beanspruchen, nachdem sie es versäumt hat, die Kläger ordnungsgemäß über ihr Widerrufsrecht zu belehren (vgl. BGH NJW 2014, 2646 [BGH 07.05.2014 - IV ZR 76/11]).

Der BGH hat kürzlich für eine vergleichbare Fragestellung die Annahme von Verwirkung oder Rechtsmissbrauch bei der Ausübung des Widerrufsrechts ebenfalls abgelehnt (BGH vom 16.03.2016 - VIII ZR 146/15 -).

Nach alledem kann die Klageabweisung mit den Gründen des angefochtenen Urteils keinen Bestand haben.

Tatsächlich ist die Klage zulässig und teilweise auch begründet.

Der Klageantrag zu 1. ist zulässig nach § 259 ZPO als Klage auf zukünftige Leistung. Denn der geltend gemachte Anspruch auf Rückgewähr der Grundschuld kann, nachdem nichts zu einer Unwirksamkeit der der Grundschuldbestellung zugrunde liegenden Zweckerklärung für Grundschulden (Anlage B2; Anlagenband) vorgetragen ist, nur als vertraglicher Anspruch auf eben diese Sicherungsvereinbarung gestützt werden. Bei dem Anspruch auf Freigabe bzw. Rückgewähr der Sicherungsgrundschuld als eines nicht akzessorischen Sicherungsrechts handelt es sich um einen durch den endgültigen Wegfall des Sicherungszwecks aufschiebend bedingten Anspruch (BGH NJW 2013, 2894 [BGH 19.04.2013 - V ZR 47/12]; NJW 2012, 229 [BGH 10.11.2011 - IX ZR 142/10]). Diese Bedingung ist hier zwar noch nicht eingetreten. Denn der Darlehensgeber - hier die Beklagte - kann im Falle des wirksamen Widerrufs durch den Darlehensnehmer - hier die Kläger - nach §§ 346; 357 a.F. BGB die Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages sowie dessen marktübliche Verzinsung verlangen (BGH, Beschl.v. 22.09.2015 - XI ZR 116/15 -; BGH NJW 2009, 3572 [BGH 10.03.2009 - XI ZR 33/08]), was zwischen den Parteien dem Grunde nach unumstritten ist. Dieser Zahlungsanspruch des gesicherten Darlehensgebers ist von einer - auch hier vorliegenden - sog. weiten Sicherungszweckerklärung erfasst, wonach die Grundschuld als Sicherungsmittel nicht nur die unmittelbar aus dem Darlehensvertrag herrührenden Zahlungsansprüche, sondern auch die typischen Folgeansprüche etwa aus einem durch Widerruf entstanden Rückabwicklungsverhältnis sichert (vgl. BGH ZGS 2007, 26; NJW 2004, 158; NJW 2003, 885 [BGH 26.11.2002 - XI ZR 10/00]), so dass der Sicherungszweck vorliegend derzeit nicht entfallen und die aufschiebende Bedingung damit noch nicht eingetreten ist. Ein aufschiebend bedingter Anspruch kann allerdings auch schon vor Eintritt der Bedingung im Wege der Klage auf künftige Leistung gemäß § 259 ZPO verfolgt werden, wobei in dem Fall, dass die Bedingung in der Bewirkung einer bestimmbaren eigenen Leistung besteht, diese - ggf. als Zug-um-Zug-Leistung - in den Klageantrag (und das Urteil) aufgenommen werden muss (vgl. RGZ 168, 321, 325f.; Zöller-Greger, ZPO, 30.Aufl., § 259 Rn.1; i.E. wie hier: OLG Rostock MDR 2010, 1283, [OLG Rostock 10.06.2010 - 3 U 154/09] dort allerdings betr. Zahlung der Hypothekensumme). Da der Klageantrag zu 1. entsprechend gefasst ist, ist er mit dieser Maßgabe zulässig.

Der Klageantrag zu 1. ist auch teilweise begründet.

Der aus der Sicherungszweckvereinbarung abzuleitende vertragliche Anspruch ist nach dem oben Gesagten aufschiebend bedingt durch die vollständige Erfüllung der durch die Grundschuld gesicherten Forderungen. Für den Eintritt der Bedingung sind zwar grundsätzlich die Kläger als Anspruchssteller und Sicherungsgeber darlegungs- und beweisbelastet (BGH NJW 2002, 1578; NJW 2000, 1108; Staudinger-Wolfsteiner, BGB, Neubearb. 2015, § 1191 Rn.162; Erman2Wenzel, BGB, 14.Aufl., § 1191 Rn.61); nachdem weitere Forderungen der Beklagten aber bislang nicht in Rede stehen, sind dies nur die aus dem erklärten Widerruf entstandenen Rückgewähransprüche in Höhe des marktüblich verzinsten Nettokreditbetrages unter Berücksichtigung etwaiger Aufrechnungen. Der Anspruch auf Rückgewähr der Grundschuld geht nach Wahl - hier ausnahmsweise des Gläubigers, also des Sicherungsgebers - gemäß §§ 262ff. BGB auf dinglichen Verzicht auf die Grundschuld, Erteilung der Löschungsbewilligung oder Abtretung an den Sicherungsgeber bzw. auf dessen Weisung an einen Dritten (BGH MDR 2011, 262; Staudinger-Wolfsteiner, BGB, Neubearb. 2015, § 1191 Rn.162; Erman2Wenzel, BGB, 14.Aufl., § 1191 Rn.62); vorliegend haben die Kläger sich für die letzte Alternative entschieden und die Abtretung an die Bank2 verlangt. Zwar besteht kein Anspruch auf einen bestimmten Wortlaut der Erklärung; allerdings hat die Beklagte insoweit keine Bedenken angemeldet.

Der Klageantrag ist auch zu Recht als Zug-um-Zug-Antrag gestellt. Sofern der Schuldner der gesicherten Forderung - wie hier - zugleich der Gläubiger des (aufschiebend bedingten) Anspruchs auf Rückgewähr der Sicherungsgrundschuld ist, kann er die Erfüllung der gesicherten Forderung verweigern, bis der Sicherungsnehmer ihm die zur Umschreibung der Grundschuld erforderlichen Unterlagen Zug um Zug aushändigt (BGH NJW 1991, 1821 [BGH 05.02.1991 - XI ZR 45/90]; NJW 1982, 2768 [BGH 13.05.1982 - III ZR 164/80]; KG BKR 2015, 109 unter Bezugnahme auf §§ 1192, 1144 BGB sowie NJW 1994, 1475, zur Bezahlung der Grundschuldsumme; vgl. auch Staudinger-Wolfsteiner, BGB, Neubearb. 2015, § 1191 Rn.165). Mithin sind auch hier die beiderseitigen Verpflichtungen - nämlich die Erfüllung des durch die Grundschuld gesicherten Zahlungsanspruchs der Beklagten einerseits und der durch diese Erfüllung aufschiebend bedingte Anspruch der Kläger auf Abtretung der Sicherungsgrundschuld - Zug-um-Zug zu erfüllen (vgl. BGH, Beschl.v. 19.01.2016 - XI ZR 200/15 -).
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