Diskriminierung: Fingierte Testbewerbung ist nur eingeschränkt zulässig

(Stuttgart) Allein der Altersunterschied zwischen zwei Bewerbern lässt noch keine Diskriminierung wegen des Alters vermuten. Vielmehr ist zusätzlich eine größtmögliche Vergleichbarkeit der Personen, der Bewerbungssituation und das Fehlen anderer Aspekte notwendig.

Darauf verweist der Bremer Fachanwalt für Arbeitsrecht und Gewerblichen Rechtsschutz Klaus-Dieter Franzen, Landesregionalleiter „Bremen“ des VDAA Verband deutscher ArbeitsrechtsAnwälte e. V., unter Hinweis auf eine Entscheidung des Landesarbeitsgerichts (LAG) Schleswig-Holstein vom 09. April 2014, Az. 3 Sa 401/13.

Die Beklagte suchte mit einer altersneutral ausgestalteten Stellenanzeige Servicetechniker bzw. Serviceingenieure. Der 50-jährige Kläger bewarb sich. Er verfügte über die geforderten Praxiserfahrungen, die er aber mehrere Jahre zuvor gemacht hatte. Daneben verschickte er eine weitere Bewerbung einer von ihm fingierten, 32 Jahre alten Person, die ebenfalls über die geforderten Kenntnisse und Erfahrungen verfügte. Dafür fälschte er Unterlagen. Die gewünschten Praxiserfahrungen dieses fingierten Bewerbers waren wesentlich aktueller und teilweise auch spezieller.

Die Beklagte lud den fiktiven Bewerber zwei Tage nach dem Eingang der Bewerbung zum Vorstellungsgespräch ein. Dieser sagte sofort ab. Einige Zeit später sagte die Beklagte dem Kläger in allgemeiner Form ab. Der Kläger forderte daraufhin von der Beklagten die Zahlung einer Entschädigung von mindestens 10.500,00 € wegen Altersdiskriminierung.

Nachdem das Arbeitsgericht Neumünster dem Kläger zunächst zumindest teilweise Recht gab, unterlag er in der Berufungsinstanz vor dem Landesarbeitsgericht, so Franzen.

Das Gericht sah keine Indizien für die Vermutung vorliegen, dass der Kläger wegen seines Alters nicht zum Bewerbungsgespräch eingeladen wurde. Es sei nicht ausreichend, allein auf den Altersunterschied abzustellen. Aus Sicht des Landesarbeitsgerichts habe die Beklagte ihre Auswahlentscheidung auf die nach der Papierform aktuelleren Kenntnisse und Erfahrungen des fiktiven Bewerbers gestützt. Weitere Indizien habe der Kläger nicht darlegen können. Nach Ansicht der Kieler Richter sei es durchaus zulässig, ein Testverfahren zu inszenieren. Allerdings müsse jedoch dafür ein Auslöser vorliegen und es dürfe nicht rechtsmissbräuchlich sein. Auch seien die Strafgesetze beachten.

Der wohl als Abschreckung für etwaige Nachahmer gedachte Hinweis des Gerichts auf die mögliche Strafbarkeit, z.B. wegen Urkundenfälschung, ist nicht nachvollziehbar.

Denn Testing-Verfahren wurden und werden schon seit langem in der Forschung angewendet, um den Nachweis von Diskriminierung beim Zugang zum Arbeitsmarkt zu führen. Voraussetzung dafür ist allerdings, dass sich zwei Testpersonen auf real ausgeschriebene Stellen bewerben, die keine Unterschiede in den relevanten Qualifikationen und Eignungen (z. B. Bildungsabschlüsse, Berufserfahrung, Deutschkenntnisse, Alter) aufweisen. Der wesentliche Unterschied in den deutschen Untersuchungen bestand darin, dass die eine Testperson einen deutschen und die andere einen (fiktiven) türkischen Namen trug. Dazu müssen zwingend Unterlagen gefälscht werden.

In einem diskriminierungsfreien Auswahlverfahren müssten beide Bewerber die gleichen Chancen haben, z.B. zu einem Bewerbungsgespräch eingeladen zu werden. Tatsächlich weisen die Ergebnisse aber große Unterschiede auf.

Eine im Jahr 2010 vorgelegte Studie kam zum Ergebnis, dass 51,9 % der Unternehmen beide Bewerber, 29,1 % nur den deutschen und nur noch 19 % nur den türkischen Bewerber kontaktierten. Insgesamt, so die Forscher, haben Bewerber mit deutsch klingendem Namen im Schnitt eine 14 % höhere Chance, von dem Arbeitgeber zurückgerufen zu werden. Allerdings fällt die Diskriminierungsrate in kleineren Unternehmen mit weniger als 50 Beschäftigten deutlich höher aus (zitiert nach Mario Peucker, Erkenntnisse der sozialwissenschaftlichen Forschung und Handlungsempfehlungen, Seite 28f).

Danach kann bei richtiger Anwendung auch ein durch eine Einzelperson durchgeführter Test durchaus geeignet sein, Ungleichbehandlungen nachzuweisen.

Franzen empfahl, dies zu beachten und riet er bei Fragen zum Arbeitsrecht Rechtsrat in Anspruch zu nehmen, wobei er u. a. auch auf den VDAA Verband deutscher ArbeitsrechtsAnwälte e. V. – www.vdaa.de – verwies.

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Klaus-Dieter Franzen
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