Lieferung von Material für ein Bauwerk Kaufrecht ist anwendbar
Der BGH hat klargestellt, dass es dem Willen des Gesetzgebers entspricht, die Lieferung von herzustellenden beweglichen Bau- oder Anlagenteilen zum Gegenstand haben, sind nach Maßgabe des § 651 BGB nach Kaufrecht zu beurteilen. Die Zweckbestimmung der Teile, in Bauwerke eingebaut zu werden, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Das gelte, obwohl Wertungswidersprüche auftreten, die darin beruhen, dass ein Vertrag mit demjenigen, der die Errichtung des Bauwerks schuldet und dazu die Bauteile herstellt und anliefert, nach Werkvertragsrecht zu beurteilen ist, während ein Vertrag mit demjenigen, der die Bauteile herstellt und lediglich anliefert, grundsätzlich nach Kaufrecht zu beurteilen ist.
Unmaßgeblich ist, dass die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nach altem Recht Verträge über die Lieferung von unvertretbaren Sachen, die erkennbar für ein Bauwerk bestimmt waren, nach Werkvertragsrecht beurteilt hat (BGH, Urteil vom 27. März 1980 - VII ZR 44/79, BauR 1980, 355). Denn die Einordnung als Werkvertrag beruhte auf der Anwendung des nicht mehr maßgeblichen, durch die Neufassung des § 651 BGB überholten Rechts.
Bundesgerichtshof
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 151/08
Verkündet am:
23. Juli 2009
BGB § 651
1. Kaufrecht ist auf sämtliche Verträge mit einer Verpflichtung zur Lieferung
herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen anzuwenden, also auch auf
Verträge zwischen Unternehmern.*)
2. Verträge, die allein die Lieferung von herzustellenden beweglichen Bau- oder
Anlagenteilen zum Gegenstand haben, sind nach Maßgabe des § 651 BGB nach
Kaufrecht zu beurteilen. Die Zweckbestimmung der Teile, in Bauwerke eingebaut zu
werden, rechtfertigt keine andere Beurteilung.*)
3. Eine andere Beurteilung ist auch dann nicht gerechtfertigt, wenn Gegenstand des
Vertrages auch Planungsleistungen sind, die der Herstellung der Bau- und Anlagenteile
vorauszugehen haben und nicht den Schwerpunkt des Vertrages bilden.*)
BGH, Urteil vom 23.07.2009 - VII ZR 151/08
vorhergehend:
OLG Nürnberg, 17.06.2008 - 1 U 148/08
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. April
2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den Richter Dr. Kuffer, den Richter
Bauner, die Richterin Safari Chabestari und den Richter Dr. Eick
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats und Kartellsenats des
Oberlandesgerichts Nürnberg vom 17. Juni 2008 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
1
Die Klägerin verlangt von der Beklagten Nacherfüllung aus einem Vertrag, in dem sich die
Beklagte verpflichtete, die für die Errichtung einer Siloanlage benötigten Bauteile
herzustellen und zu liefern. Außerdem begehrt sie die Feststellung, dass die Beklagte zum
Schadensersatz verpflichtet ist.
2
Die Klägerin hatte für einen Auftraggeber in Russland eine Siloanlage zur Einlagerung von
Graspellets zu erstellen und auf einem von diesem zu errichtenden Fundament zu montieren.
Die Siloanlage besteht aus 14 unmittelbar nebeneinander befindlichen Boxen, die jeweils 6
Meter hoch, 20 Meter lang und 5 Meter breit sind. Die Boxen sind jeweils durch eine
Dammwand voneinander getrennt, die aus mehreren Stützen, zwischen denen Trapezbleche
montiert sind, bestehen. Die für die Erstellung der Siloanlage erforderlichen Teile und
Materialien bestellte die Klägerin am 2. März 2004 einschließlich einer prüffähigen Statik bei
der Beklagten. Diese stellte die Teile (u.a. Dammwände, Stützen und Zugstangen) her und
lieferte sie an die Klägerin aus. Die Anlage wurde von der Klägerin in Russland errichtet.
3
Zwischen den Parteien steht inzwischen nach Einholung eines Gutachtens im selbständigen
Beweisverfahren außer Streit, dass die von der Beklagten gelieferten Silozellen eine zu
geringe Blechdicke aufweisen und deshalb nicht hinreichend beulsicher sind.
4
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten hatte keinen Erfolg.
Mit der Revision, die das Berufungsgericht zur Klärung der Frage, ob § 651 BGB außerhalb
von Verbrauchsgütergeschäften Anwendung findet, zugelassen hat, verfolgt die Beklagte
ihren Klageabweisungsantrag weiter. Sie macht geltend, auf das Vertragsverhältnis der
Parteien sei entweder unmittelbar oder über § 651 BGB Kaufrecht anzuwenden. Für die
Klägerin habe daher gemäß §§ 377, 381 Abs. 2 HGB eine Untersuchungs- und Rügepflicht
bestanden, der sie nicht nachgekommen sei.
Entscheidungsgründe:
5
Auf die Revision der Beklagten ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur neuen
Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
I.
6
Das Berufungsgericht sieht das Vertragsverhältnis der Parteien als Werkvertrag an.
Verpflichte sich ein Unternehmer dazu, eine bestimmte Sache herzustellen und an seinen
Vertragspartner zu übereignen, sei Werkvertragsrecht und nicht Kaufrecht anzuwenden, wenn
die Herstellung einer konkreten Sache den Schwerpunkt der Pflichten des Unternehmers bilde
und daneben der für einen Kaufvertrag typische Warenumsatz in den Hintergrund trete. Einer
Herstellungsverpflichtung komme besonderes Gewicht zu, wenn sie ganz wesentlich von
geistigen Planungs-, Konstruktions- und Implementierungsleistungen begleitet oder geprägt
sei. Das sei regelmäßig der Fall, wenn der Unternehmer die Verpflichtung übernehme, eine
technisch komplexe Sache eigens für die im Wesentlichen funktional definierten Bedürfnisse
des Bestellers zu konzipieren und herzustellen. Eine solche Verpflichtung habe die Beklagte
übernommen. Sie habe auf der Grundlage der von der Klägerin erfolgten Angaben zur
Abmessung des Objekts und dessen Verwendungszwecks eine Siloanlage zu projektieren und
zu liefern gehabt, wobei die Dimensionierung der einzelnen Bauteile nach Maßgabe der
Berechnungen des von der Beklagten beauftragten Statikers vorgenommen worden sei. § 651
BGB finde auf die zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung keine Anwendung. Diese
Vorschrift sei einschränkend auszulegen, um die rechtliche Einordnung gewerblicher
Lieferverträge außerhalb des Endkundenvertriebs weiterhin sachgerecht danach vornehmen
zu können, wo der Schwerpunkt der vertraglichen Leistungen liege. Sie erfasse den hier in
Rede stehenden Umsatz von Investitionsgütern außerhalb des Endkundenvertriebs nicht.
II.
7
Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
8
Nach § 651 BGB finden auf einen Vertrag, der die Lieferung herzustellender oder zu
erzeugender beweglicher Sachen zum Gegenstand hat, die Vorschriften über den Kauf
Anwendung. Soweit es sich dabei um nicht vertretbare Sachen handelt, ordnet § 651 Satz 3
BGB die Anwendung der §§ 642, 643, 645, 649, 650 BGB mit der Maßgabe an, dass an die
Stelle der Abnahme der nach §§ 446, 447 BGB maßgebliche Zeitpunkt des Gefahrübergangs
tritt. Werkvertragsrecht tritt insoweit also nur ergänzend neben das Kaufrecht und nicht
verdrängend an dessen Stelle.
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Die Voraussetzungen dieser durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26.
November 2001 (BGBl. I S. 3138) neu gefassten Vorschrift liegen vor. Die Beklagte hat mit
der Klägerin einen Vertrag geschlossen, in dem sie sich zur Lieferung von noch
herzustellenden Teilen einer Anlage verpflichtet hat.
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1. Diese Teile sind entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung bewegliche Sachen im
Sinne des § 651 BGB.
11
a) Der Senat muss nicht entscheiden, ob der Begriff der beweglichen Sache im Sinne des §
651 Satz 1 BGB nach sachenrechtlichen Kriterien des nationalen Rechts zu ermitteln ist.
Dagegen werden besonders im Hinblick auf die Errichtung von Bauwerken, die als
Scheinbestandteile von Grundstücken zu bewerten sind, Bedenken erhoben. Daher könnte
einer Auslegung der Vorzug zu geben sein, die sich am natürlichen Sprachgebrauch unter
Berücksichtigung tatsächlicher Abgrenzungskriterien orientiert. Für eine sich am natürlichen
Sprachgebrauch orientierende Betrachtung spricht, dass mit § 651 BGB auch die Richtlinie
1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten
Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter
(Verbrauchsgüterkaufrichtlinie) umgesetzt werden sollte (Begründung des Gesetzentwurfs,
BT-Drucks. 14/6040, S. 268). Verbrauchsgüter im Sinne dieser Richtlinie sind bewegliche
körperliche Gegenstände mit Ausnahme von bestimmten, näher bezeichneten Gütern, Art. 1
Abs. 2 lit. b) Verbrauchsgüterkaufrichtlinie. Anhaltspunkte dafür, dass der autonom
auszulegende Begriff des beweglichen körperlichen Gegenstandes nach Kriterien des
nationalen deutschen Sachenrechts zu beurteilen ist, sind nicht ersichtlich (vgl.
Messerschmidt/Voit-Messerschmidt/Leidig, § 651 Rdn. 17; Thode, NZBau 2002, 360, 362;
Voit, BauR 2009, 369, 370; Sienz, BauR 2002, 181, 191; Preussner, BauR 2002, 231, 241;
Konopka/Acker, BauR 2004, 251, 253; Nitschke, BauR 2004, 1340, 1341; Leistner, JA 2007,
81, 82; Metzger; AcP 204 (2004) 231, 245, 254).
12
Nach jeder in Betracht kommenden Auslegungsmöglichkeit hatte die Beklagte bewegliche
Sachen zu liefern. Die Beklagte schuldete lediglich die Anlieferung der Anlagenteile, so dass
sie keine feste Verbindung mit einem Grundstück herzustellen hatte.
13
b) Der Einordnung als bewegliche Sache im Sinne des § 651 BGB steht nicht entgegen, dass
die Anlagenteile dazu bestimmt waren, zu einer Anlage zusammengesetzt und dann auf einem
Grundstück fest installiert zu werden. Maßgeblich ist, ob die Sachen im Zeitpunkt der
Lieferung beweglich sind (Schumann, ZGS 2005, 250, 251 m.w.N.; Rudolph, Die
Abgrenzung zwischen Kauf- und Werkvertragsrecht gemäß § 651, S. 82 ff.).
14
Verträge, die allein die Lieferung von herzustellenden Bau- oder Anlagenteilen zum
Gegenstand haben, sind gemäß § 651 BGB nach Kaufrecht zu beurteilen (Dauner-
Lieb/Langen-Raab, Schuldrecht Teilband 2, § 651 Rdn. 14; Messerschmidt/Voit-
Messerschmidt/Leidig, Privates Baurecht, § 651 Rdn. 28; Leupertz, BauR 2006, 1648 f.; Voit,
BauR 2009, 369, 370). Inwieweit etwas anderes gilt, wenn der Lieferant eine Verpflichtung
zum Einbau der Teile in ein Bauwerk eingegangen ist oder die Teile selbst nach den von der
Rechtsprechung aufgestellten Kriterien als Bauwerk zu beurteilen sind, ist hier nicht zu
klären.
15
Soweit erwogen wird, die Lieferung herzustellender beweglicher Sachen nicht nach Kauf-,
sondern nach Werkvertragsrecht zu beurteilen, wenn sie zum Einbau in Bauwerke bestimmt
sind (Mankowski, MDR 2003, 854, 856; Schudnagies, NJW2002, 396, 398; Ulbrich/Ulbrich,
Festschrift für Thode, S. 149, 157), kann dem nicht näher getreten werden. Für eine solche,
sich an der Zweckbestimmung der beweglichen Sache orientierende Einschränkung ergeben
sich weder nach nationalem deutschem Recht noch aus der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie
Anhaltspunkte (Rudolph, aaO, S. 82 ff.). Unmaßgeblich ist, dass die Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs nach altem Recht Verträge über die Lieferung von unvertretbaren Sachen,
die erkennbar für ein Bauwerk bestimmt waren, nach Werkvertragsrecht beurteilt hat (BGH,
Urteil vom 27. März 1980 - VII ZR 44/79, BauR 1980, 355). Denn die Einordnung als
Werkvertrag beruhte auf der Anwendung des nicht mehr maßgeblichen, durch die Neufassung
des § 651 BGB überholten Rechts. Ebenfalls ohne jede Bedeutung ist entgegen der
Auffassung der Revision, dass diese Verträge und auch solche Verträge, bei denen ein
Handwerker Werkleistungen an beweglichen Sachen erbrachte, die - wie ihm bekannt war - in
ein bestimmtes Bauwerk eingebaut werden sollten, als Verträge über Arbeiten ''bei
Bauwerken`` im Sinne des § 638 BGB a.F. angesehen wurden (BGH, aaO; Urteil vom 12.
Oktober 1978 - VII ZR 220/77, BGHZ 72, 206, 209; Urteil vom 26. April 1990 - VII ZR
345/88, BauR 1990, 603, 604 = ZfBR 1990, 222). Es ist zwar richtig, dass dabei die
sachenrechtliche Zuordnung nach altem Recht keine Rolle spielte, sondern allein auf die
Zweckbestimmung der Leistung abgestellt wurde. Das lässt jedoch keinerlei Rückschlüsse auf
die Frage zu, unter welchen Voraussetzungen bewegliche Sachen im Sinne des § 651 BGB
anzunehmen sind.
16
c) Allerdings hat die Anknüpfung an den Begriff der beweglichen Sache in der Literatur
erhebliche Kritik erfahren, soweit sie sich auf Verträge im Zusammenhang mit der Errichtung
von Bauwerken auswirkt. Dem Gesetzgeber, der die Änderung des § 651 BGB auch mit der
durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vorgenommenen Angleichung von
Werk- und Kaufvertragsrecht begründet hat (BT-Drucks. 14/6040, S. 268), wird vorgeworfen,
er habe nicht sämtliche Aspekte bei der Unterscheidung zwischen Werkvertrag und
Kaufvertrag berücksichtigt (Thode, NZBau 2002, 360, 361 f.; Mankowski, MDR 2004, 854
ff., Schudnagies, NJW2002, 396, 398; Ott, MDR 2002, 361, 363 ff.; Leistner, JA 2007, 81
ff.; Konopka/Acker, BauR 2004, 251 ff.; Sienz, BauR 2002, 181, 190 f.). Diese Kritik vermag
nichts daran zu ändern, dass der Wille des Gesetzgebers eindeutig dahin geht, diejenigen
Werklieferungsverträge, die nach altem Recht noch dem Werkvertragsrecht unterstellt waren,
nunmehr als Kaufverträge einzuordnen, was auch mit einer Angleichung an das UNKaufrecht
begründet worden ist (BT-Drucks. 14/6040, S. 268). Dieser Wille ist durch die
unmissverständliche Formulierung des Gesetzes ausreichend zum Ausdruck gekommen. Das
Gesetz kann nicht unter Hinweis darauf umgangen werden, dass die alte Rechtslage
vermeintlich zu angemessenen Ergebnissen geführt hat (so auch Messerschmidt/Voit-
Messerschmidt/Leidig, aaO, Rdn. 28). Auch ist ohne jede Bedeutung, dass die Verträge über
die Lieferung von Bauteilen in der Begründung des Gesetzes zur Modernisierung des
Schuldrechts nicht erwähnt werden (vgl. Mankowski, aaO). Selbst wenn der Gesetzgeber
diese Verträge nicht vor Augen gehabt haben sollte, ändert das nichts an seinem Willen, allein
die Beweglichkeit der Sache als neues Abgrenzungskriterium einzuführen. Eine teleologische
Reduktion des § 651 BGB, die die Verträge über die Lieferung herzustellender beweglicher
Sachen, die für den Einbau in ein Bauwerk vorgesehen sind, von seinem Geltungsbereich
ausnimmt, ist schon deshalb nicht veranlasst, weil das mit der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie
nicht zu vereinbaren wäre. Es ist nicht erkennbar und wird auch von keiner Seite geltend
gemacht, dass Verträge über die Lieferung von Bauteilen vom Geltungsbereich dieser
Richtlinie im Hinblick darauf ausgenommen sein sollten, dass die Teile später in ein Bauwerk
eingefügt werden (Rudolph, Die Abgrenzung zwischen Kauf- und Werkvertragsrecht, S. 68,
84).
17
Zu Recht wird darauf hingewiesen, dass die von der Literatur angeführten
Wertungswidersprüche systematisch in der Regelung des § 651 Satz 1 BGB angelegt sind
(Rudolph, aaO). Es mag als Wertungswiderspruch empfunden werden, dass ein Vertrag mit
demjenigen, der die Errichtung des Bauwerks schuldet und dazu die Bauteile herstellt und
anliefert, nach Werkvertragsrecht zu beurteilen ist, während ein Vertrag mit demjenigen, der
die Bauteile herstellt und lediglich anliefert, grundsätzlich nach Kaufrecht zu beurteilen ist.
Dieser vermeintliche Wertungswiderspruch ist jedoch allgemein in § 651 BGB angelegt, weil
die Anwendung von Kaufrecht auf im Kern erfolgsbezogene Verträge angeordnet und vom
Gesetzgeber in der Meinung akzeptiert worden ist, Kauf- und Werkvertragsrecht
unterschieden sich nicht wesentlich. Das mag anders gesehen werden können, ändert aber
nichts an der Entscheidung des Gesetzgebers. Gleiches gilt für die zunächst bestehenden
Schwierigkeiten der Vertragsgestaltung, die durch eine vertragstypologische Einordnung
entstehen, die sich von einer auf erfolgsbezogene Verträge passenden Typologie entfernt (vgl.
Schumann, ZGS 2005, 250, 251).
18
3. Zu Unrecht meint das Berufungsgericht, § 651 BGB sei nicht anwendbar, weil die Beklagte
wesentliche Planungsleistungen erbracht habe und in diesem Fall die Vorschrift den hier in
Rede stehenden Umsatz von Investitionsgütern außerhalb des Endkundenvertriebs nicht
erfasse.
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a) Kaufrecht ist auf sämtliche Verträge mit einer Verpflichtung zur Lieferung herzustellender
oder zu erzeugender beweglicher Sachen anzuwenden (BT-Drucks. 14/6040, S. 268), also
auch auf solche Verträge zwischen Unternehmern. Mit dem Gesetz zur Modernisierung des
Schuldrechts sollte nicht nur die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie umgesetzt werden. Vielmehr
hat der Gesetzgeber einen Mangel der alten Rechtslage beseitigen wollen, den er in der
Unterscheidung zwischen der Herstellung und Lieferung von vertretbaren und unvertretbaren
Sachen mit einer unübersichtlichen Verweisung auf einzelne Vorschriften des Kauf- und
Werkvertragsrechts gesehen hat. Der Gesetzgeber wollte eine starke Vereinfachung des
Rechts über die Werklieferung, die für sämtliche Verträge der in § 651 BGB bezeichneten Art
gelten soll (BT-Drucks. 14/6040, S. 267 f.).
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Dem Gesetz kann keine Beschränkung derart entnommen werden, dass lediglich Verträge
über die Lieferung von typischen Massengütern oder zum Verbrauch bestimmten Gütern
erfasst sein sollten (so aber Erman/Schwenker, BGB, 12. Aufl., § 651 Rdn. 5). Der Wortlaut
des § 651 BGB und die dargestellten Motive geben dafür nichts her. Die Beschränkung lässt
sich auch nicht aus einer autonomen Auslegung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie
entnehmen, die für die Auslegung des Gesetzes bei einer Lieferung an einen Verbraucher zu
berücksichtigen wäre. Die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie findet allerdings nur auf Verträge
Anwendung, die die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender Verbrauchsgüter an
Verbraucher zum Gegenstand haben. Daraus ergibt sich jedoch ausweislich der Richtlinie
keine Einschränkung der dargestellten Art. Denn Verbrauchsgüter sind gemäß Art. 1 Abs. 2
lit. b) der Richtlinie bewegliche körperliche Gegenstände mit Ausnahme der dort benannten
Gegenstände. Eine weitere Einschränkung enthält die Legaldefinition der Richtlinie nicht. Sie
ergibt sich auch nicht aus dem Verfahren zur Richtlinie (vgl. Rudolph, aaO, S. 67).
Insbesondere liegt kein Anhaltspunkt dafür vor, dass die schwierige Abgrenzung von
typischen Massengeschäften oder zum Verbrauch bestimmten Gütern von anderen Gütern in
irgendeiner Weise durch die Richtlinie eröffnet sein sollte. Auch nach Sinn und Zweck der
Richtlinie ist eine Einschränkung auf typische Massengüter oder zum Verbrauch bestimmte
Güter nicht veranlasst. Denn die Vereinheitlichung des Verbraucherschutzes mit den damit
verbundenen Schutzgarantien der Richtlinie ist bei allen Verbrauchergeschäften geboten.
21
Von dem Anwendungsbereich des Werkvertragsrechts erfasst bleiben damit ausweislich der
Begründung zum Entwurf des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts im
Wesentlichen die Herstellung von Bauwerken, reine Reparaturarbeiten und die Herstellung
nicht-körperlicher Werke, wie zum Beispiel die Planung von Architekten oder die Erstellung
von Gutachten (BT-Drucks. 14/6040, S. 268).
22
b) Das alles stellt das Berufungsgericht nicht in Frage. Es meint vielmehr auf der Grundlage
einer in der Literatur vertretenen Meinung zur Einordnung von Verträgen zwischen
Unternehmern über die Lieferung eines herzustellenden typischen Investitionsgutes
Werkvertragsrecht anwenden zu müssen. In der Literatur wird geltend gemacht, § 651 BGB
sei nicht anzuwenden, wenn der Vertrag zwischen Unternehmern über die Lieferung eines
herzustellenden typischen Investitionsgutes andere zusätzliche wesentliche Leistungen
enthalte, zu denen etwa Planungs-, Konstruktions-, Integrations- und Anpassungsleistungen
gezählt werden. Dabei sind vor allem Leistungen im Zusammenhang mit der Lieferung von in
den Produktionsprozess einzupassenden Maschinen oder Industrieanlagen oder
Projektverträge im Mittelpunkt der Diskussion (vgl. Leistner, JA 2007, 81, 88; Metzger, AcP
204 (2004), 231, 232 f.; Schumann, ZGS 2005, 250; Bamberger/Roth/Voit, BGB, 2. Aufl., §
651 Rdn. 12; Lapp in jurisPK-BGB, 3. Aufl., § 651 Rdn. 1). Seien diese Leistungen für den
Gesamterfolg des Vertrages von wesentlicher Bedeutung, bildeten sie den Schwerpunkt des
Vertrages (MünchKomm-Busche, BGB, 5. Aufl., § 651 Rdn. 31) oder gäben ihm das Gepräge
(Palandt/Sprau, BGB, 68. Aufl., § 651 Rdn. 4), so sei Werkvertragsrecht anwendbar.
Werkvertragsrecht sei auch dann anwendbar, wenn ein Prototyp einer Maschine entwickelt
werde, weil die dafür erforderliche geistige Leistung den Schwerpunkt des Vertrages bilde,
während die Maschine selbst nur das Substrat dieser Leistung sei (Staudinger/Peters/Jacoby
(2008), § 651 Rdn. 8, 16; Palandt/Sprau, aaO).
23
b) Der Senat muss nicht entscheiden, ob in den dargestellten Fällen § 651 BGB nicht
anwendbar ist. Denn ein solcher Fall liegt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts
nicht vor.
24
Allerdings geht auch der Senat davon aus, dass die Beklagte im vom Berufungsgericht
festgestellten Umfang Planungsleistungen übernommen hat. Die dagegen gerichteten
Verfahrensrügen der Klägerin hat er geprüft, jedoch nicht für durchgreifend erachtet, § 564
Satz 1 ZPO.
25
Jedoch sind die Leistungen der Beklagten nicht von solchem Gewicht, dass die Anwendung
des Werkvertragsrechts gerechtfertigt wäre. Das Berufungsgericht verkennt die Bedeutung
der Planungsleistung im Anwendungsbereich des § 651 BGB. Danach können solche
Planungsleistungen, die als Vorstufe zu der im Mittelpunkt des Vertrages stehenden Lieferung
herzustellender Anlagenteile anzusehen sind, der Beurteilung des Vertrages nach den
Vorschriften über den Kauf regelmäßig nicht entgegenstehen. Wäre es anders, würde die
Vorschrift des § 651 BGB weitgehend leer laufen, denn jeder Herstellung geht eine gewisse
Planungsleistung voraus (Messerschmidt/VoitMesserschmidt/Leidig, aaO, § 651 Rdn. 49;
Motzke, in Bauträger-, Bau- und Maklervertrag in der Praxis der Wohnungsunternehmen und
Immobilienverwaltungen, S. 22). Eine Ausnahme kann deshalb allenfalls dann gelten, wenn
die Planungsleistung so dominiert, dass sie den Schwerpunkt des Vertrages bildet und deshalb
die Anwendung des Werkvertragsrechts erfordert. Das kann z.B. dann der Fall sein, wenn es
bei der Beauftragung im Wesentlichen um die allgemein planerische Lösung eines
konstruktiven Problems geht.
26
Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Die von der Beklagten zu liefernde prüffähige Statik
sollte als Grundlage für die von dem Kunden der Klägerin auszuführenden Erd- und
Betonarbeiten dienen. Für die Beklagte war sie dazu bestimmt, ausreichend dimensionierte
Bauteile aus ihrem Sortiment für die von der Klägerin an deren Abnehmer zu liefernde
Siloanlage zusammenzustellen. Schwerpunkt des Vertrags war damit nicht eine allgemein
planerisch und konstruktiv zu ermittelnde Problemlösung für die Lagerung von Graspellets,
sondern die Lieferung ausreichend dimensionierter Bauteile zur Erstellung einer den
Anforderungen der Klägerin entsprechenden Siloanlage. Dies ergibt sich mittelbar - und nicht
ausschlaggebend - auch aus der von den Parteien getroffenen Preisvereinbarung. Danach
wurden für die prüffähige Statik nur 1.500 € netto berechnet, für die zu liefernden Bauteile
dagegen 166.500 € zuzüglich Mehrwertsteuer.
III.
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